=> Tribunale di Cosenza, 5 maggio 2016
Concesso il termine per instaurare il procedimento di mediazione, qualora
l’opposto evidenzi il mancato esperimento della procedura chiedendo l’improcedibilità
della domanda che ha introdotto l'opposizione a decreto ingiuntivo, detta
eccezione di improcedibilità è fondata, non avendo parte opponente fornito
la prova sulla medesima gravante di essersi attivata per realizzare la
condizione di procedibilità prevista dall'art.5, d.lgs. 28/2010. Grava infatti sull’opponente l'onere di avviare il
procedimento di mediazione, con la conseguenza che il mancato esperimento determina il consolidamento
degli effetti il decreto ingiuntivo (I) (II) (III).
(II) In senso conforme si veda Cassazionecivile, 3 dicembre 2015, n. 24629, Cassazione, opposizione a decretoingiuntivo: l’onere della mediazione obbligatoria deve gravare sull’opponente,in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2016
(III) Per approfondimenti sul tema si veda il FOCUSTEMATICO “Mediazione e decretoingiuntivo” in SPINA, CODICE OPERATIVO DEI NUOVI ADR, Pacini ed., Pisa,
2016
(Osservatorio Mediazione Civile n. 64/2016)
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 74/2016
Tribunale di Cosenza
Sentenza
5 maggio 2016
Omissis
La omissis s.r.l. e omissis
proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo omissis con il quale veniva loro ingiunto, nelle rispettive qualità
di debitore principale e di fideiussore, il pagamento della somma di euro omissis in favore della banca, quale
credito relativo al saldo di conto corrente acceso presso la stessa banca.
A sostegno
dell'opposizione gli opponenti deducevano la nullità del decreto ingiuntivo
per:
@ carenza di
allegazione e prova del potere di rappresentanza conferito ai soggetti che
avevano sottoscritto il ricorso;
@ la nullità del
mutuo di consolidamento posto in essere dalla banca al fine di ottenere il
pagamento di un debito vantato nei confronti del mutuatario;
@ la nullità della
clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi;
@ la nullità della
capitalizzazione degli interessi conseguente al piano di ammortamento alla
francese; l'indeterminatezza dei tassi di interesse applicati al mutuo
fondiario;
@ il difetto delle
condizioni di ammissibilità del ricorso del decreto ingiuntivo.
Costituita in
giudizio la banca opposta, contestava:
@ gli assunti
avversari sostenendo l'estraneità del mutuo fondiario rispetto al procedimento
monitorio;
@ la produzione di
tutti gli estratti conto relativi al rapporto dedotto in giudizio;
@ l'espressa indicazione
degli atti notarili che avevano conferito il potere di rappresentanza;
@ l'erronea
qualificazione del contratto di mutuo come di scopo non avendo i connotati del
finanziamento con destinazione; la non applicazione degli interessi
anatocistici essendo il contratto stato stipulato successivamente all'entrata
in vigore dell'articolo 120 decreto legislativo 385/93, con il riconoscimento
della medesima periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori;
la previsione della misura del tasso di interesse.
Sulla base delle
suesposte considerazioni la banca convenuta chiedeva il rigetto
dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto.
Concessa la provvisoria esecuzione del decreto
ingiuntivo opposto e il termine per instaurare il procedimento di mediazione la
banca opposta evidenziava il mancato esperimento della procedura chiedendo
l’improcedibilità della domanda. L'eccezione di improcedibilità della domanda
che ha introdotto l'opposizione a decreto ingiuntivo è fondata a seguito della
concessione del termine per instaurare il procedimento di mediazione. Parte
opponente non ha fornito la prova sulla medesima gravante di essersi attivata
per realizzare la condizione di procedibilità prevista dall'articolo 5 della
legge 28/2010.
La Suprema Corte al
riguardo ha precisato che “l'onere di esperire il tentativo obbligatorio di
mediazione verte sulla parte opponente poiché articolo 5 del decreto
legislativo 28 del 2010 deve essere interpretato in conformità alla sua ratio,
e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può
incidere negativamente il giudizio di merito che lo opponente ha interesse ad
introdurre” (Sezione III, sentenza
numero 24629 del 3 dicembre 2015). L'assunto della Corte è fondato sulla
considerazione che la norma è stata costruita in funzione deflattiva e pertanto
va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo
e dunque dell'efficienza processuale. In questa prospettiva la norma attraverso
il meccanismo della mediazione obbligatoria mira, per così dire, a rendere il
processo l'estrema ratio cioè l'ultima possibilità dopo che le altre
possibilità sono risultate precluse.
Quindi l'onere di
esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha
interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo. Nel procedimento
per decreto ingiuntivo cui segue l'opposizione, la difficoltà di individuare il
portatore dell'onere deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra
rapporto sostanziale al rapporto processuale nel senso che il creditore del
rapporto sostanziale diventa l'opposto nel giudizio di opposizione. Questo può
portare un errato automatismo per cui si individua nel titolare del rapporto
sostanziale che normalmente è l'attore nel rapporto processuale, la parte sulla
quale grava l'onere, ma in realtà avendo come guida il criterio ermeneutico e
l'interesse del poter introdurre il giudizio di cognizione, la soluzione deve
essere quella opposta, invero attraverso il decreto ingiuntivo l'attore ha
scelto la via deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e
della ragionevole durata del processo.
Ne consegue che
gravava sugli opponenti l'onere di avviare il procedimento di mediazione e che
il mancato esperimento determina il consolidamento degli effetti il decreto
ingiuntivo ex articolo 653 codice di procedura civile.
In virtù del
principio di soccombenza gli opponenti in solido devono essere condannati alla
rifusione delle spese di giudizio che il tribunale liquida in euro omissis alla luce dei parametri indicati
nel decreto ministeriale 55/2014 oltre IVA e CPA, rimborso spese forfettarie
nella misura del 15%.
PQM
Il Tribunale di
Cosenza in composizione monocratica definitivamente pronunciando sulla domanda
proposta da omissis nei confronti della Banca omissis, rigettata ogni altra
istanza eccezione e deduzione così provvede:
@ dichiara
l'improcedibilità della domanda e per l'effetto conferma il ingiuntivo emesso
dal Tribunale di Cosenza;
@ condanna gli
opponenti in solido alla rifusione in favore di parte opposta delle spese e
competenze del giudizio che liquida in euro omissis
per compensi oltre IVA e CPA, rimborso spese forfettarie nella misura del 15%.
