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21 giugno 2013

50/13. La clausola di mediazione (con particolare riferimento ai contratti di appalto e franchising) (Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2013)

La clausola di mediazione (con particolare riferimento ai contratti di appalto e franchising)*
Giulio Spina**

Estratto da La Nuova Procedura Civile n. 3 del 2013



“(…).
D’altro canto, invece, la mediazione concordata – mi pare – può rappresentare un formidabile punto di incontro tra l’esigenza della necessaria libertà in capo alle parti con riferimento alla volontà di intraprendere un percorso conciliativo (esigenza – per così dire – naturalmente legata alla ratio stessa dell’istituto, appunto imperniato sull’incontro delle libere volontà delle parti in lite)[1] e quella dell’obbligatorietà della mediazione (quale mezzo scelto legislatore delegato del 2010 per “contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie[2])[3].
La clausola di mediazione, infatti, sì, obbliga le parti ad intraprendere un percorso conciliativo prima di rivolgersi al giudice, ma con sostanziali differenze rispetto all’obbligatorietà di cui al richiamato primo comma dell’art. 5. Ciò, in particolare, perché tale obbligo:
a)      non nasce contemporaneamente alla nascita del conflitto, ma in un momento precedente;
b)     non è imposto alle parti (nella specie dalla legge), ma nasce da una loro libera scelta.
È peraltro evidente che una previa pattuizione circa l’obbligo di rivolgersi al mediatore, pattuizione contrattuale quindi precedente al nascere dell’eventuale lite, risulta di fondamentale importanza per evitare che, in assenza di tale pattuizione, ci si rivolga poi direttamente al giudice: in pratica, le parti sono di certo maggiormente disposte a scegliere di intraprendere un eventuale e futuro percorso conciliativo quando tra loro non è ancora sorta alcuna controversia, piuttosto che quando questa sia ormai sorta e dunque, in termini più o meno grave, la comunicazione tra loro già compromessa.

2. Pensando proprio ai contratti di appalto e franchising (ma non solo), va però considerato che spesso, in sede di sottoscrizione di un contratto, sussiste, in pratica, uno squilibrio tra le parti (le c.d. asimmetrie informative, economiche o contrattuali, etc.); squilibrio che ovviamente più riverberarsi sul concreto contenuto della clausola di mediazione. (…)”

L’intero articolo è reperibile gratuitamente al seguente link.

Si ricorda inoltre che nella stessa Rivista è disponibile il recentissimo contributo


Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 50/2013
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com



** Dottore di ricerca IAPR e Cultore di Diritto processuale civile; Direttore Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile; Coordinatore Redazionale La Nuova Procedura Civile e Direttore scientifico Navigatore Settimanale del Diritto.
[1] In argomento si veda P. Lucarelli, Procedimento di mediazione e questioni di senso, in Foro it., 2011, V, p. 213 e G. Armone - P. Porreca, Costi della mediazione tra dubbi di costituzionalità e giustizia coesistenziale, in Foro it., 2011, V, p. 206.
[2] Così la Relazione illustrativa al Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, in relazione all’art. 5, comma 1.
[3] In dottrina, peraltro, c’è chi ha ipotizzato una natura “sperimentale” dell’obbligatorietà della mediazione nell’ottica della diffusione della conoscenza del nuovo istituto, la quale “a rigime” dovrebbe invece essere legata alla totale libertà di scelta delle parti. R. Caponi, Mediazione: il quadro delle novità, in Foro it., 2011, V, p. 198.

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